Riesgo regulatorio en el sector eléctrico españolSu incidencia en las energías renovables ante la transición energética

Resumen

La hipótesis de trabajo ha sido plantear como la jurisprudencia del TS y del TC permanece sustancialmente idéntica desde el año 2005 con la sentencia del TS, concretamente, la Sentencia de 25 de octubre de 2006, recurso contencioso-administrativo número 12/2005, en relación con el tratamiento del riesgo regulatorio en materia de cambios de retribución a los productores de energías renovables. Básicamente, tal jurisprudencia permite la modificación con efectos retroactivos de la retribución de los inversores entendiendo que se produce un riesgo regulatorio, identificado como una situación no indemnizable que el inversor debe soportar. Paralelamente, se incide en la relación de la legislación española con la comunitaria, que es cuanto menos controvertida. Se ha incidido, asimismo, en el estado de la cuestión de la situación en que se encuentran los arbitrajes de inversiones ante distintos Organismos Internacionales de Arbitraje, tales como: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC) o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), iniciados por los inversores extranjeros, amparados en el Tratado de la Carta de la Energía (TCAE) contra el Reino de España, en relación con los recortes a los productores de energías renovables. De este modo, los inversores extranjeros tienen la posibilidad de ir por vías diferentes a la de los inversores españoles, por lo que se puede producir una desigualdad de tratamiento ante circunstancias y hechos similares, ya que la jurisprudencia española está muy consolidada en relación con no reconocer ningún tipo de indemnización en favor de los productores de energías renovables, con el argumento de cómo el riesgo regulatorio debe ser soportado por los mismos. El muestreo y puesta en disposición de las distintas sentencias de los Tribunales españoles, TC y TS, que han consolidado una jurisprudencia de riesgo regulatorio que desactiva toda alegación con base a los principios generales del derecho, pone de relieve una gran diferencia con ciertos laudos dictados por organismos internacionales de arbitraje, en base al TCAE, los cuales se siguen dictando a día de hoy. Si bien, la diversidad de los mismos es enorme y algunos se están dictando no solo en favor del inversor, sino también en ocasiones en favor del Reino de España. La hipótesis del trabajo es, por tanto, confrontar la jurisprudencia del TJUE algo timorata, con la del TC y del TS así como la doctrina del los laudos dictados por el CADI, SCC y por el CNDUMI, al tiempo que se cuestiona la posible ejecución de los mismos en caso de que los inversores sean comunitarios como consecuencia de la Sentencia Achmea. La diferencia de tratamiento, ante tal poliarquía normativa y procedimental, entre laudos y sentencias pone de relieve que es urgente una mejora en la legislación española encaminada a lograr una mejor calidad regulatoria y, en definitiva, dotar de una mayor seguridad jurídica en la regulación del sector energético español. Todo ello sin olvidar el nuevo contexto de Transición Energética y descarbonización de la economía, así como la irrupción de la crisis de la pandemia Covid-19. Contexto que puede constituir una gran oportunidad para mejorar la calidad regulatoria e incluso para un cambio jurisprudencial que propicie una mayor seguridad jurídica en el entorno energético y sirva, incluso, para acelerar el proceso de descarbonización de la economía.