La reincidencia como agravante de la pena. Consideraciones dogmáticas y de política criminal

Resumen

Motivación La reincidencia, como agravante de la pena, es uno de los temas más polémicos en el campo académico. Su validez ha sido puesta en cuestionamiento desde diversas perspectivas, tanto desde la dogmática como desde una visión político criminal. No obstante las críticas, he pretendido, con la tesis, justificar su desarrollo en los ordenamientos jurídico penales, proponiendo criterios normativos que coadyuven a delimitarla. Estructura La tesis la he dividido en tres capítulos. En el primero, se abordan los distintos criterios orientados a fundamentar la agravante de reincidencia. Asimismo, se hace hincapié en las posturas que la cuestionan. También presento mi opinión personal sobre dichos aspectos. Además, desarrollo una propuesta normativa sobre la reincidencia y su sustento. En el segundo capítulo desarrollo los principales cuestionamientos a la agravante, desde una perspectiva constitucional. En cada uno de estos temas se resalta el problema, el estado de la cuestión y mi postura personal. Por último, en el tercer capítulo realizo un aborde de la regulación española y peruana sobre la reincidencia. Presento mi punto de vista sobre ambas regulaciones, poniendo énfasis en aquellos aspectos que podrían ser objeto de reforma. Al final, hago un breve aborde de la regulación italiana, alemana y estadounidense sobre el tema, siguiendo el método analítico utilizado a lo largo de la investigación. Resumen Son diversas las posturas en torno al fundamento de la reincidencia como agravante de la pena. Algunos consideran que la mayor sanción se explica en la mayor culpabilidad del reincidente, otros en su peligrosidad, algunos en el mayor injusto cometido; también se han planteado propuestas explicándola tanto en razón de la insuficiencia de la sanción anteriormente impuesta como relacionándola con los fines que debe cumplir la pena; entre otras ideas. En fin, resulta importante hacer un repaso de las mismas, desde una perspectiva tanto descriptiva como crítica. En la tesis se realizó tal análisis, buscando explicar el fundamento de la reincidencia desde el merecimiento y la necesidad de pena. Es decir, aceptando la agravación del injusto culpable en virtud del nuevo hecho criminal realizado por un sujeto que, normativamente, representa un peligro actual para la sociedad. Con el segundo hecho criminal el sujeto vulneró la norma de “no volver a delinquir” y, con ello, habría afectado la seguridad pública. Para ese propósito, será necesario que el juez advierta la existencia de los siguientes elementos de corte normativos: la relación de injustos, un plazo razonable entre la declaración de responsabilidad previa y el nuevo hecho criminal, y el dolo en ambas conductas. Desde el plano político criminal, se explicó, además, que al Estado, a pesar de su ineficiencia (en muchos países el Estado no brinda al condenado las condiciones necesarias para su resocialización), se le exige desvalorar proporcionalmente tal situación, con el fin de legitimar el sistema y desincentivar la producción de este tipo de comportamientos. Más aún si se tiene en cuenta que el condenado es un sujeto de la sanción, no un objeto de la misma. Por último, se propone que la agravante sea genérica (en atención que se trata de una alternativa menos lesiva que permite desvalorar el segundo hecho criminal) y de aplicación facultativa (no todo reincidente es peligroso, el juez deberá establecerlo según el caso concreto). En cuanto a la discusión que se tiene sobre la constitucionalidad de la reincidencia, se ha dicho que la aplicación de esta agravante supone la vulneración de la prohibición del bis in idem, al determinarse el monto de la pena tomando en consideración un hecho que anteriormente fue sancionado. También se critica que con la reincidencia el Estado impone una sanción más grave con base en la sola “personalidad” del agente y no en virtud del comportamiento que dicho sujeto haya realizado. Se afirma que estamos ante una ilegítima expresión de un Derecho penal de autor (se le sanciona por lo que es) o del ánimo (se le sanciona por lo que parece ser). Es más, se indica que dicha presunción de peligrosidad podría afectar al derecho a la tutela judicial efectiva si es que no se le brinda al ciudadano sometido al proceso la posibilidad de fundamentar la inexistencia de dicho riesgo. Por otro lado, el principio de proporcionalidad también ha sido puesto en tela de juicio, señalándose que con la reincidencia la cantidad de pena supera el daño efectivamente ocasionado. No sólo ello, también se afirma que la sanción más grave carece en este caso de legitimidad por no sustentarse en una real afectación a un bien jurídico. En el presente estudio se hizo hincapié en los criterios orientados a establecer la legitimidad de la reincidencia como agravante de la pena. Desde una perspectiva general (no vinculada con una regulación en específico), aprecio que con la reincidencia no se reprocha nuevamente el el hecho que fue de una condena anterior. El pasado criminal sólo se toma en cuenta como un dato a fin de graduar la pena. Además, no se sanciona al sujeto “por lo que es” o “por lo que parace ser”, sino por lo que hizo (un hecho más grave). La determinación de la cantidad de pena responde, precisamente, a la entidad de dicho acontecimiento. De otro lado, conforme se expone en el trabajo, al juez debe darse la facultad de decidir agravar la pena al reincidente en atención a la verificación de los requisitos normativos expuestos en el primer capítulo. De esta manera, se permitirá que el sujeto pueda demostrar en el proceso su no peligrosidad. Por último, debe tomarse en consideración que el solo pasado criminal no es suficiente para presumir la peligrosidad. Es indispensable se tomen en cuenta aquellos criterios normativos que permitan delimitarla en cada caso concreto. Lamentablemente, según la regulación española y peruana sobre la reinicidencia, se afectan diversos principios constitucionales: En España, al regularse como una agravante de aplicación obligatoria (no permite al sujeto demostrar su no peligrosidad, ésta se determina con la sola verificación del pasado criminal) y porque se utiliza en su descripción elementos inciertos (que ambos delitos sean de la “misma naturaleza”) o formales (que ambos delitos estén ubicados en el “mismo Título”) que coadyuvan a sostener el riesgo de que a una persona se le considere “peligrosa” por la sola condición de haber sido condenado anteriormente y no por haber creado, con el segundo hecho, un injusto culpable más grave. De esta forma, los principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad, presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva son puestos en tela de juicio. Conclusiones 1. La reincidencia es una circunstancia que agrava la pena. El incremento de esta última se justifica, en principio, en la necesidad de que el Estado responda de modo proporcional ante un injusto culpable más grave. El injusto del reincidente es más grave, en comparación con el injusto que comete el delincuente primario, en tanto el agente, al “volver a delinquir”, vulnera no sólo el bien jurídico tutelado en el tipo acabado de cometer, sino también cuestiona al ordenamiento jurídico en su conjunto (dimensión normativa del daño). Esta situación crea, en algunos casos, una situación de inseguridad real (dimensión empírica del daño). La inseguridad real no es consecuencia de todo delito cometido por el reincidente. Entre otras consideraciones, para llegar a tal situación será necesario verificar ex post que se cumplieron, en el supuesto concreto, diversos criterios normativos: un plazo razonable de prescripción de reincidencia, la relación de injustos y el dolo. De cumplirse estos criterios, desde el plano empírico, se podrá decir que el agente habrá demostrado, en muchos casos, una mayor capacidad lesiva, creando la expectativa de que “va a volver a delinquir”. Del sujeto reincidente se espera más. Y es que su posición, frente al hecho, es más grave que la del delincuente primario, ya que habiéndosele comunicado previamente la declaración de responsabilidad penal (sin haberse, necesariamente, ejecutado la pena, como se propone en este trabajo) optó por enfrentarse nuevamente, y de modo decidido, al ordenamiento jurídico. 2. La creación de un injusto culpable más grave (en el que se cumplan los criterios expuestos en la presente investigación) hacen del agente un sujeto peligroso. Es decir, la peligrosidad del reincidente estará condicionada, entre otros factores, a las características que debe tener el nuevo injusto cometido y el grado de exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho. Por ello, la legitimidad de la mayor pena impuesta al agente reincidente se basa en la necesidad de que con ella se alcancen los fines preventivos esenciales a su naturaleza sobre la base de una sanción justa, proporcional al hecho más grave cometido. 3. En el plano político criminal, el costo del nuevo hecho delictivo realizado por el reincidente es atribuible al individuo, a la sociedad y al Estado. En efecto, no puede cargarse el costo que produce el acto del reincidente solamente al individuo, pues el Estado y la sociedad son también responsables al no brindar las condiciones necesarias para lograr la resocialización del condenado. No obstante este escenario, no cabe renunciar a agravar la pena al sujeto reincidente. En primer lugar, porque no se puede desconocer que el condenado es un sujeto de derechos, a quien se le imponen tareas, durante la ejecución de la sanción y luego de ella. El reincidente debe asumir los costos de su opción delictiva, con una mayor pena, distinta a la impuesta al delincuente primario. En segundo lugar, desde el plano económico, una nula regulación de la reincidencia como agravante de la pena crea incentivos en el sujeto peligroso, de obtener beneficios sin una consecuencia jurídica negativa. Es cierto que esta omisión legislativa no determina la reiteración delictiva, pero la podría promover. Considero que para agravar la pena al reincidente, el legislador debe optar por una alternativa de agravación menos aflictiva, dada la pluralidad de responsabilidades. Esta alternativa me lleva a proponer que el aumento de la sanción al reincidente debe tener como límite el máximo de la pena abstracta. Asimismo, considero razonable que esta agravante sea impuesta de forma facultativa por el juez penal, previa dilucidación en el marco de un proceso penal respetuoso de los principios que inspiran un Estado social y democrático de Derecho. 4. De otro lado, en el plano constitucional se ha cuestionado a la agravante por reincidencia la inobservancia del principio de ne bis in ídem (¡se sanciona dos veces por lo mismo!), así como del principio de resocialización; pues se afirma que con ella se trastoca la idea de que dicho fin es deber del Estado para convertirse en un deber que solamente le compete cumplir al condenado. Además, según un sector de la doctrina, con la figura de la reincidencia se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues basta el “pasado criminal” del sujeto para presumir su peligrosidad. En buena cuenta, se dice que esta agravante es ilegítima porque la mayor pena al agente no se explica en el hecho cometido, sino en su “personalidad”, lo cual conlleva, a su vez, la vulneración de los principios de culpabilidad (ésta deja de ser de acto) y de tutela judicial efectiva (se le impide al sujeto acceder a la justicia para demostrar su no peligrosidad). También se cuestiona que el monto de pena a imponerse al reincidente resulte superior al daño causado, afectándose el principio de proporcionalidad. No sólo ello, también se critica que la agravante no tome en consideración que el comportamiento realizado por el reincidente no ha puesto en peligro ni dañado algún bien jurídico penalmente relevante, careciendo el hecho de nocividad social. Analizada a la reincidencia conforme a los criterios expuestos en este trabajo (sin tomar en consideración –todavía– una legislación en particular), considero que la reincidencia como agravante de la pena no afecta ningún principio o derecho constitucional. En efecto, dicha agravante no vulnera el principio de ne bis in idem, ya que el hecho anterior no se vuelve a evaluar, sólo se toma en cuenta el dato administrativo que acredita el “pasado criminal” en el momento de la determinación judicial de la pena. Dicho de otra forma, el hecho anterior no vuelve a ser sometido a juicio ni es doblemente reprochado. Tampoco se vulnera el principio de culpabilidad, pues la mayor sanción (no la determinación de la responsabilidad penal) se basa en la gravedad del hecho (el reincidente comete un injusto más grave, en comparación al hecho cometido por el delincuente primario), no en la “personalidad” del sujeto. En esa medida, tampoco se vulnera el principio de tutela judicial efectiva, esto último, en tanto el Estado garantice al sujeto la posibilidad de demostrar durante el proceso su no peligrosidad. Asimismo, el principio de proporcionalidad no se afecta con la agravante, ya que la pena a imponerse, de modo facultativo para el juez, será adecuada al mayor injusto culpable cometido por el reincidente. Además, aprecio que la agravante de reincidencia no vulnera el principio de lesividad, pues con la nueva conducta antinormativa se verifica un mayor grado de nocividad social que merece ser atendido. Dicho daño se ve expresado en la afectación a la confianza social en la vigencia de las normas que tutelan la seguridad. Con la agravante objeto de comentario tampoco se afecta al principio de resocialización de la pena. Y es que de este principio se extraen compromisos que no sólo le corresponden al Estado, sino también al propio condenado. Este último también tiene un papel en torno a orientar su conducta hacia la socialización (es sujeto y no objeto de la sanción). Para finalizar, agravar la pena al reincidente no se enfrenta con el derecho a la presunción de inocencia, ya que la mayor pena se sustenta en una situación de riesgo creada por el propio agente por la comisión de una nueva conducta delictiva, con especiales características, que hacen más grave el injusto creado. Claro está, dicha situación deberá ser discutida y demostrada en el juicio. 5. No obstante lo anotado, considero que tanto la regulación española como la peruana de la agravante de reincidencia son inconstitucionales. Si bien los principios de ne bis in ídem y de resocialización no se ven vulnerados; sin embargo, sí se afectan otros: a. El principio de culpabilidad: la agravante se impondrá con base en una presunción de una mayor responsabilidad sin datos objetivos que la delimiten. En efecto, se afecta este principio al no brindarse en la Ley las condiciones necesarias para poder considerar que el reincidente cometió un hecho más grave (en el Perú no se exige que el delito sancionado y el nuevo estén relacionados objetivamente; en España, se utiliza una expresión imprecisa “misma naturaleza” para establecer dicho vínculo). Se otorga un amplio margen de discrecionalidad al juez para aplicar la agravante, en desmedro del procesado. a. La presunción de inocencia: es cuestionable que el legislador español y peruano, respectivamente, haya descrito a la reincidencia como una agravante de aplicación obligatoria y sin mencionar los presupuestos suficientes para afirmar que se está ante un hecho más grave. Esta situación incrementa el riesgo de que al reincidente, sin mayor justificación, se le presuma peligroso. b. El principio de proporcionalidad: No es correcto que tanto en España como en el Perú se regule a la reincidencia como una agravante de aplicación obligatoria. El fin de la figura es legítimo (el dar respuesta justa a un hecho más grave que causa, a su vez, mayor inseguridad). Sin embargo, considero que existe otra alternativa menos aflictiva e idónea para dar una sanción proporcional por el hecho cometido. Esta alternativa consiste en brindar al juez la facultad de evaluar todas las circunstancias que acompañan al hecho a fin de que pueda determinar la necesidad de un incremento de la sanción conforme al real daño producido. Por otro lado, en el Perú se regula a la reincidencia como una agravante que puede llevar a que la autoridad incremente la sanción por encima del marco establecido por legislador para el delito cometido. Se trata de una medida innecesaria para los fines preventivos de la figura. Aprecio que una prevención justa puede ser alcanzada agravando la pena dentro del marco establecido en la Ley. c. El principio de tutela judicial efectiva: no considero razonable que el legislador español y peruano no otorgue al procesado las condiciones suficientes para que en el proceso pueda demostrar que no cometió un hecho más grave (o para descartar la atribución de peligrosidad). Se ha mencionado que la fórmula legislativa utilizada en ambos países permite que se presuma la peligrosidad del agente, sin mayor dato objetivo y sin haberle dado la oportunidad de discutirlo en el juicio (al regularse la figura como una agravante de aplicación obligatoria). d. El principio de lesividad: considero que tanto en España como en el Perú no se regulan de modo suficiente las condiciones necesarias para determinar que se causó un hecho más grave por el acto del reincidente (vid. supra). De esta manera, puede aumentarse la pena al reincidente sin que se haya puesto realmente en riesgo la seguridad pública. 6. Por último, en el plano normativo, se ha visto que la reincidencia es una figura tradicional tanto en España como en el Perú. En España, se regula a la reincidencia como una agravante genérica y de aplicación obligatoria. Respecto a la multirreincidencia, ésta puede ser aplicada de modo facultativo, pudiendo la pena exceder del marco previsto en la ley. En cuanto a su contenido, el legislador español optó como requisito, tanto para el caso de la reincidencia como en el supuesto de la multirreincidencia, un vínculo entre el anterior delito cometido y el nuevo (“mismo Título” y “misma naturaleza”). Esta alternativa normativa ha sido puesta en tela de juicio por la doctrina, por su excesiva formalidad (que los delitos cometidos estén ubicados en el “mismo Título”) o por su falta de concreción, afectando la seguridad jurídica (que los delitos cometidos sean de la “misma naturaleza”). Asimismo, se estableció un plazo de prescripción para la aplicación de ambas agravantes (para su verificación se tiene que acudir a lo dispuesto en el art. 136 del CP, que regula el plazo de cancelación de los antecedentes penales). Además, conforme a la LO 1/2015, para la configuración de la reincidencia se prescinde de los antecedentes penales por delitos leves (es decir, no se aplica la agravante en estos casos). Además, el legislador indica que los antecedentes penales a ser valorados pueden haber sido originados por la existencia de condenas firmes dictadas por un juez o tribunal español o de alguno de los países que formen parte de la Unión Europea. Esta decisión responde a la política de integración entre los países de la región. Sin embargo, en el terreno práctico es discutible, en tanto la posibilidad de que el nuevo delito cometido esté comprendido en el “mismo Título” del tipo sancionado anteriormente en otro Estado europeo resulta una exigencia innecesaria. En el Perú, actualmente –tanto para la reincidencia como para la habitualidad–, no se exige normativamente un vínculo objetivo entre el anterior delito y el nuevo. De lege ferenda esta omisión debe ser subsanada por el legislador, pues como aquí se ha explicado, el vínculo de injustos constituye una condición necesaria para la determinación de la peligrosidad del sujeto que volvió a delinquir. Además, el legislador peruano las regula como agravantes cualificadas, pues la sanción a imponerse puede superar el marco de la pena abstracta. Asimismo, la aplicación de estas agravantes es obligatoria. Por tanto, de manera errónea, no se le otorga al juez la oportunidad de emitir una decisión facultativa. De otro lado, para la aplicación de ambas figuras, en su modalidad básica, se ha establecido, como requisito, un plazo corto de prescripción. No obstante, para la aplicación de ambas agravantes, en sus modalidades “agravadas”, no se ha establecido plazo de prescripción alguno, lo cual es criticable por ser desproporcionado.