La permuta financiera de tipos de interés (swap) como contratoproblemas de información

Resumen

En los últimos años, en España, y en menor medida en otros países vecinos como Alemania, Francia, Portugal, se han presentado un elevado número de litigios entre Clientes e instituciones bancarias. El motivo de las distintas demandas contra los Bancos tiene su origen en los resultados adversos sufridos por los Clientes en las liquidaciones de determinados contratos de Swap, conocido en España como permuta financiera de tipos de interés. La jurisprudencia al respecto es abundante y contradictoria, ya que en unos casos dan la razón al Cliente y en otros casos al Banco. En la inmensa mayoría de casos, el argumento principal de las diversas demandas gira en torno al error sufrido por el Cliente en cuanto a los riesgos asumidos con el contrato, lo que se debe a la falta de información o a la existencia de información deficiente por parte del Banco. Así, como se ha indicado, los procesos judiciales derivados del Swap han dado lugar a un sinnúmero de sentencias dispares debido a la diversidad de criterios adoptados para el tratamiento de estos casos. Y es que, en efecto, la cuestión del alcance de los deberes de información que recaen sobre la entidad bancaria han sido interpretados de distintas formas según el caso concreto, teniendo en cuenta el tipo de Cliente (minorista o profesional) que interviene en la contratación y según las particulares formas de entender si el Banco ha infringido el deber de información o asesoramiento que tiene con el Cliente. Al respecto, la clasificación del Cliente como minorista o profesional resulta de gran interés, ya que el tribunal tomando en consideración la capacidad de resistencia y conocimientos previos sobre este tipo de contratos podrá exigir al Banco, con mayor o menor amplitud, el cumplimiento del deber de información frente al Cliente. En la relación entre el Banco y el Cliente existe una acusada asimetría informativa respecto del conocimiento de los riesgos derivados del contrato y, por tanto, se produce un importante desequilibrio en la gestión y cobertura de tales riesgos. Este desequilibrio justifica en buena medida que el Ordenamiento jurídico otorgue especial protección al contratante menos informado y con menos capacidad para soportar los riesgos del negocio. Así, en el Derecho español, el título VII (arts. 78 ss.) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (hoy arts. 202 ss. Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) establecía las «normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión». En tal sentido, aunque la LMV ha sido derogada, es especialmente necesaria la referencia al art. 79 L 24/1988, puesto que la gran mayoría de los supuestos litigiosos fueron resueltos teniendo en cuenta la idea que orienta dicho precepto, que en concreto disponía que: «Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo». Esta obligación es la que permitía integrar el supuesto del error o el de la responsabilidad civil pretendida por el Cliente. En este ámbito se ha discutido si el Swap es o no un contrato aleatorio, lo que sin duda alguna repercute en la solución de los casos planteados, ya que si en verdad fuese un contrato absolutamente aleatorio no se plantearían problemas de error, puesto que una vez que el Banco ha explicado al Cliente los riesgos que se derivan de este contrato los resultados ya dependen de la suerte, del azar. Pero si, por el contrario, se entiende que el Swap no es un contrato absolutamente aleatorio porque existe un cierto grado de predictibilidad del curso futuro de los tipos de intereses, entonces el deber del Banco de tutelar los intereses del Cliente «como si fuesen propios» limita considerablemente las estrategias de ganancia de la entidad bancaria, pues desde esta perspectiva el Banco tendría que proporcionar a la contraparte toda la información relacionada con los estudios de predictibilidad que ha realizado y utilizado para configurar el contrato (cuando sea él quien lo diseñe) que posteriormente ofrece al Cliente como idóneo para contratar. En base a estas cuestiones hemos elaborado el contenido de las tres partes que dividen esta tesis. La primera, que contiene el CAPÍTULO I, tiene como objetivo realizar una aproximación al concepto y naturaleza jurídica del contrato de Swap, de manera que se abordan cuestiones como: su definición, función económica, tipologías, distinción con la permuta tradicional y con el contrato de seguro, y aquellos elementos que lo conforman. La segunda parte, que está compuesta por el CAPÍTULO II, se subdivide en dos apartados. En el primero, se estudian las obligaciones de las partes, su fundamentación jurídica, además del régimen jurídico aplicable a los conflictos que se generan en el marco del contrato de Swap. En el apartado segundo, se estudia el alcance del deber de información y su relevancia en la válida formación del consentimiento del Cliente. Esta cuestión nos obliga, además de estudiar las particularidades jurídicas de este contrato y su contenido, a analizar todas aquellas obligaciones específicas que recaen sobre la entidad bancaria. El deber de información es relevante en el iter contractual, por ello se abordan los criterios que, a nuestro juicio, permiten delimitar el deber de información mediante otros deberes emanados de la buena fe, en aras de otorgarle eficacia y precisión a su contenido. El estudio de estas «reglas» o criterios jurídicos y/o económicos nos conducen a identificar cuando se debe imponer la obligación de informar y/o cuando desecharla. La tercera y última parte del trabajo, está compuesta por los capítulos III y IV. El CAPÍTULO III comprende el estudio del incumplimiento de los deberes de información y sus consecuencias. En este sentido, se estudian los distintos remedios de que dispone el Cliente para satisfacer los daños derivados del incumplimiento de las pautas de conducta que impone la LMV al Banco. En este sentido se estudia: (i) nulidad radical del contrato, (ii) anulabilidad por error vicio en el consentimiento, (iii) anualidad por dolo, y, por último, (iv) la concreción de una responsabilidad civil contractual o extracontractual (precontractual) de la entidad bancaria que infringe el deber de información. Por último, en el CAPÍTULO IV se plantean algunas sugerencias que tienen como finalidad fomentar un mayor equilibrio de las relaciones Banco/clientes, más concretamente en el ámbito del contrato de Swap.